这个题目是从张千帆博士的《西方宪政体系》上册中的一段话演化而来的，其实张博士的原文是这样的：我们可以把（美国）宪法第一修正案的言论自由保障想象为公民的“盾”，而把宪法允许的（对言论自由的）必要限制权力设想为政府的“矛”。因此，法院需要探讨的中心问题是，公民的第一修正案之“盾”究竟包含多大的言论自由、且这块盾牌究竟多么坚固，来抵御政府出于实际需要而控制或惩罚言论的“矛”（见《西方宪政体系》上册343页，中国政法大学出版社）。张博士研究的是西方宪政，他当时在美国的法律环境下写作，因此他这段话并无不妥。
但我们是在中国语境之下，因此我就把他的说法颠倒过来，写成了现在这个题目，把政府作为持盾的一方，圈占和控制着广阔的言论自由空间，把公民作为持矛的一方，在艰难的试探盾的坚固程度，为言论自由寻找狭小缝隙。因为美国宪法第一修正案用抽象性、概括性的文字取消了立法机关制定限制言论自由的法律的权力，进而，联邦最高法院又通过宪法解释性判决，把第一修正案的适用范围扩大到联邦各州，这就为美国的公民构筑了一面巨大的保护盾牌，使他们在“无法律限制”的条件下享有最广泛的言论自由权，而政府则像持矛的孤独武士，对言论自由的惩罚，只能以个案追惩的方式进行，而且偶尔被矛刺到的公民一方，还可以诉至法院直至联邦最高法院，由法院最终判决“盾”胜诉还是“矛”有理。
前几天在网上看到一篇文章，题为《美国宪法不保障的十八种言论自由》，这肯定是一个对美国法治缺乏了解的人写的，他的题目用了一个全称否定判断句式，给阅读者造成一种“凡是这十八种言论自由，在美国一律被禁止”的误解。事实上，这十八种言论自由在美国曾经被法院判决不受第一修正案保护，但并非美国公民从此永远不得行使上述言论自由；法院判决某个案件当事人的具体言论不受第一修正案保护，该判决的法律效力也仅仅针对本案的当事人，它并不能自动产生对所有行使了类似言论自由权的人的普遍约束力；判决作为法律，它在今后的同类案件诉讼中，可能被法官援引为判决的法律标准，也可能被放弃、甚至被推翻，作出完全相反的判决，彼时法院判决认为你的言论自由不应受第一修正案保护，而此时法院很可能又认为政府对你同样言论的惩罚违反宪法第一修正案；政府控制言论自由的权力，每一次行使都只能以作为的方式进行，而每一次行政作为，都面临被当事人诉至法院，再由法院进行司法审查的可能。这才是美国言论自由的真实状况，它并未立法列举十八种言论自由一律不得行使，也未立法保护一切言论自由。美国没有政府言论控制的“无物不陷”之矛，也不存在公民言论自由的“物莫能陷”之盾。
记得007系列电影中的一集《明日帝国》，故事是明日集团的老板建立了一传媒集团，故意在中英两国之间制造战争，然后他在混乱中支持中国军方的一个“陈将军”夺取中国政权，当占姆士.邦德问他在事成之后能获得什么利益时，他说，“陈将军”答应授予他中国新闻70年独家报道权。当然，这个明日集团的疯子的疯狂计划最后被中国特工和邦德联手挫败了，邦德自然与中国的美女特工也少不了一番缠绵。电影固然荒诞，但这个疯子的眼光却是惊人的，他在中国发现了一个单一的、高度垄断的言论市场。在中国，立法机关为政府构筑了一面巨大的言论管制之盾，这是一面真正的“物莫能陷”的盾牌，几乎把所有公共领域挡在巨盾之后，由政府媒体独家垄断言论表达权，他人不得置喙。而公民从宪法条文中拿到的言论自由之矛，却是“银样蜡枪头”，盾坚矛软，一方拥有“物莫能陷”之盾，另一方却是“无盾能陷”之矛，这且不说，在执矛持盾的双方之外，还缺少独立的、第三方的司法裁判来决定双方攻防程序的公正和结果的合法，何况在中国，司法裁判本来就是包在“言论控制之盾”上的坚韧牛皮。
作为成文法国家的中国，自然不存在判例法国家美国那样的对言论自由逐案审查、具体言论具体分析的法律机制，使言论自由之“矛”与言论控制之“盾”的力量攻防，始终在公民权利和公共利益之间处于最佳动态平衡。面对中国这种“盾坚矛软”的法律失衡，我以为英美的普通法经验很值得借鉴。在既缺乏大陆法传统的由专门的宪法法院进行违宪审查、也缺乏英美法传统的由最高法院解释宪法的机制的情况下，中国的立法机关应责无旁贷的担负起立法解释责任，通过及时、准确的立法解释，使世界通用的公民言论权利标准，逐步进入下位实体法，比如“言论自由中性”原则、“煽动限于煽动使用暴力”原则、“确实而即刻的危险”原则等等，不断扩张公民言论自由空间，清除我国立法实践中受意识形态干扰而设置的许多对言论自由的限制性规定，这是最有效的解决方法。其次是中级以上人民法院在涉及公民言论自由的个案审理中，应该有所突破，不拘泥于刑法的个别生硬文字，应该根据宪法和其他实体法的法律精神、法律原则，灵活判决，同时能够排除其他组织和团体对法院审判工作的干扰，坚持独立审判原则，大胆判决。中国法院的判决虽不能成为法律，但一件两件直至多件言论案件的判例，无疑对言论自由权利的保障，有着重大的影响。
在中国虽说言论自由是一个“银样蜡枪头”的矛，而言论控制是“铜墙铁壁”之盾，但在司法审判实践中，仍然需要有“胜利之矛”来佐证法律的公正，如果所有涉及言论自由的案件的判决，无一例外的以盾的获胜告终，使人们在“持矛执盾”攻防双方的关系中，看不到力量的动态平衡，在公民权利与公共利益二者之间看到的永远是压倒性的倾斜，那如何使人们相信宪法权利的可靠？如何使人们相信法律的公正？如何使人们相信这是法律判决而不是政治判决？
（写于湖北省高院就杜导斌案件的二审判决公布后）
但我们是在中国语境之下，因此我就把他的说法颠倒过来，写成了现在这个题目，把政府作为持盾的一方，圈占和控制着广阔的言论自由空间，把公民作为持矛的一方，在艰难的试探盾的坚固程度，为言论自由寻找狭小缝隙。因为美国宪法第一修正案用抽象性、概括性的文字取消了立法机关制定限制言论自由的法律的权力，进而，联邦最高法院又通过宪法解释性判决，把第一修正案的适用范围扩大到联邦各州，这就为美国的公民构筑了一面巨大的保护盾牌，使他们在“无法律限制”的条件下享有最广泛的言论自由权，而政府则像持矛的孤独武士，对言论自由的惩罚，只能以个案追惩的方式进行，而且偶尔被矛刺到的公民一方，还可以诉至法院直至联邦最高法院，由法院最终判决“盾”胜诉还是“矛”有理。
前几天在网上看到一篇文章，题为《美国宪法不保障的十八种言论自由》，这肯定是一个对美国法治缺乏了解的人写的，他的题目用了一个全称否定判断句式，给阅读者造成一种“凡是这十八种言论自由，在美国一律被禁止”的误解。事实上，这十八种言论自由在美国曾经被法院判决不受第一修正案保护，但并非美国公民从此永远不得行使上述言论自由；法院判决某个案件当事人的具体言论不受第一修正案保护，该判决的法律效力也仅仅针对本案的当事人，它并不能自动产生对所有行使了类似言论自由权的人的普遍约束力；判决作为法律，它在今后的同类案件诉讼中，可能被法官援引为判决的法律标准，也可能被放弃、甚至被推翻，作出完全相反的判决，彼时法院判决认为你的言论自由不应受第一修正案保护，而此时法院很可能又认为政府对你同样言论的惩罚违反宪法第一修正案；政府控制言论自由的权力，每一次行使都只能以作为的方式进行，而每一次行政作为，都面临被当事人诉至法院，再由法院进行司法审查的可能。这才是美国言论自由的真实状况，它并未立法列举十八种言论自由一律不得行使，也未立法保护一切言论自由。美国没有政府言论控制的“无物不陷”之矛，也不存在公民言论自由的“物莫能陷”之盾。
记得007系列电影中的一集《明日帝国》，故事是明日集团的老板建立了一传媒集团，故意在中英两国之间制造战争，然后他在混乱中支持中国军方的一个“陈将军”夺取中国政权，当占姆士.邦德问他在事成之后能获得什么利益时，他说，“陈将军”答应授予他中国新闻70年独家报道权。当然，这个明日集团的疯子的疯狂计划最后被中国特工和邦德联手挫败了，邦德自然与中国的美女特工也少不了一番缠绵。电影固然荒诞，但这个疯子的眼光却是惊人的，他在中国发现了一个单一的、高度垄断的言论市场。在中国，立法机关为政府构筑了一面巨大的言论管制之盾，这是一面真正的“物莫能陷”的盾牌，几乎把所有公共领域挡在巨盾之后，由政府媒体独家垄断言论表达权，他人不得置喙。而公民从宪法条文中拿到的言论自由之矛，却是“银样蜡枪头”，盾坚矛软，一方拥有“物莫能陷”之盾，另一方却是“无盾能陷”之矛，这且不说，在执矛持盾的双方之外，还缺少独立的、第三方的司法裁判来决定双方攻防程序的公正和结果的合法，何况在中国，司法裁判本来就是包在“言论控制之盾”上的坚韧牛皮。
作为成文法国家的中国，自然不存在判例法国家美国那样的对言论自由逐案审查、具体言论具体分析的法律机制，使言论自由之“矛”与言论控制之“盾”的力量攻防，始终在公民权利和公共利益之间处于最佳动态平衡。面对中国这种“盾坚矛软”的法律失衡，我以为英美的普通法经验很值得借鉴。在既缺乏大陆法传统的由专门的宪法法院进行违宪审查、也缺乏英美法传统的由最高法院解释宪法的机制的情况下，中国的立法机关应责无旁贷的担负起立法解释责任，通过及时、准确的立法解释，使世界通用的公民言论权利标准，逐步进入下位实体法，比如“言论自由中性”原则、“煽动限于煽动使用暴力”原则、“确实而即刻的危险”原则等等，不断扩张公民言论自由空间，清除我国立法实践中受意识形态干扰而设置的许多对言论自由的限制性规定，这是最有效的解决方法。其次是中级以上人民法院在涉及公民言论自由的个案审理中，应该有所突破，不拘泥于刑法的个别生硬文字，应该根据宪法和其他实体法的法律精神、法律原则，灵活判决，同时能够排除其他组织和团体对法院审判工作的干扰，坚持独立审判原则，大胆判决。中国法院的判决虽不能成为法律，但一件两件直至多件言论案件的判例，无疑对言论自由权利的保障，有着重大的影响。
在中国虽说言论自由是一个“银样蜡枪头”的矛，而言论控制是“铜墙铁壁”之盾，但在司法审判实践中，仍然需要有“胜利之矛”来佐证法律的公正，如果所有涉及言论自由的案件的判决，无一例外的以盾的获胜告终，使人们在“持矛执盾”攻防双方的关系中，看不到力量的动态平衡，在公民权利与公共利益二者之间看到的永远是压倒性的倾斜，那如何使人们相信宪法权利的可靠？如何使人们相信法律的公正？如何使人们相信这是法律判决而不是政治判决？
（写于湖北省高院就杜导斌案件的二审判决公布后）
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